WHOA: homologatie van het schuldeisersakkoord

Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. De WHOA voorziet in een wijziging van de Faillissementswet (Fw). De introductie van de nieuwe afdeling: "Homologatie van een onderhands akkoord" biedt ondernemingen de mogelijkheid om met hun schuldeisers en aandeelhouders tot een akkoord te komen over de herstructurering van de schulden (schuldeisersakkoord). De rechter kan dit akkoord vervolgens bekrachtigen (homologeren). Met deze regeling kan een dreigend faillissement mogelijk worden voorkomen.

Het homologatietraject in een notendop

De homologatie van een schuldeisersakkoord wil zeggen dat de rechter het akkoord bekrachtigt. Hierdoor is het akkoord in principe tegenover alle schuldeisers bindend. Voordat homologatie plaats kan vinden, moet er een akkoord worden gesloten.

De WHOA voorziet in twee procedures waarbinnen het akkoord tot stand kan worden gebracht:

1. een besloten akkoordprocedure buiten faillissement; en
2. een openbare akkoordprocedure buiten faillissement.

Degene die de akkoordprocedure initieert, maakt de keuze voor een van deze procedures.

Het belangrijkste verschil is dat bij een besloten procedure de voorbereiding van het akkoord niet publiek wordt gemaakt en bij een openbare procedure wel. Bij de openbare procedure wordt het traject namelijk opgenomen in het insolventieregister (artikel 370 lid 4 Fw). Daarnaast zal de toepassing van de procedure worden ingeschreven in het Handelsregister, zodat een ieder kan inzien dat een akkoordprocedure loopt.

De schuldenaar kan het traject voor het tot stand brengen van een schuldeisersakkoord zelf in gang zetten. Het is ook mogelijk dat schuldeisers, aandeelhouders of een eventuele ondernemingsraad (OR) of personeelsvertegenwoordiging het initiatief nemen. Zij kunnen de rechter vragen om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige (artikel 371 Fw). Deze deskundige kan vervolgens een akkoord voorbereiden en dat aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders voorleggen. Zodra de rechtbank een herstructureringsdeskundige heeft aangewezen, mag de schuldenaar niet meer zelfstandig een akkoord aanbieden. Hij mag een akkoord wel voorbereiden en de deskundige vragen om dit aan de schuldeisers en aandeelhouders voor te leggen.

Als een schuldenaar zelf start met de voorbereiding van een akkoord, dan dient een zogeheten startverklaring bij de griffie van de rechtbank te worden gedeponeerd (artikel 370 lid 3 Fw). Dit kan kosteloos bij de rechtbank in de vestigingsplaats van de schuldenaar.

Het is aan te raden om een conceptvoorstel aan de schuldeisers voor te leggen. Er kunnen dan eventueel nog aanpassingen worden gedaan, voordat het akkoord ter stemming wordt voorgelegd. Vervolgens moet het akkoord gedurende ten minste acht dagen voor de stemming aan de stemgerechtigden worden voorgelegd (artikel 381 Fw). Stemgerechtigd zijn alle schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten door het akkoord worden gewijzigd.

Het akkoord komt uiteindelijk tot stand als het schuldeisersakkoord bij de stemming door de meerderheid wordt aangenomen. Hierna kan een verzoek tot homologatie van het akkoord worden ingediend. Let op: het verzoek moet worden ingediend bij de rechtbank van de woonplaats van de verzoeker (artikel 262 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Als het verzoek niet wordt ingediend door de schuldenaar zelf, dan moet dus niet naar de vestigingsplaats van de schuldenaar worden gekeken, maar naar de woonplaats van de verzoeker.

Het vonnis van de rechtbank tot homologatie van het akkoord levert vervolgens een zogenaamde executoriale titel op. Dit betekent dat de schuldeisers die op basis van het akkoord een vordering krijgen tot betaling van een geldsom zich rechtstreeks op dit vonnis kunnen beroepen als de schuldenaar niet (tijdig) nakomt (artikel 386 Fw). Bovendien kunnen zij de eventuele schade vanwege het niet (tijdig) nakomen op de schuldenaar verhalen.

Tegen de beslissing van de rechtbank over het homologatieverzoek staat geen hoger beroep of cassatie open (artikel 369 lid 1 Fw).

Het schuldeisersakkoord

Het schuldeisersakkoord moet alle informatie bevatten die de stemgerechtigden nodig hebben om een goed oordeel te kunnen vormen over het akkoord (artikel 375 Fw).

De volgende gegevens moeten in ieder geval worden opgenomen:

1. de naam van de schuldenaar;
2. de naam van een eventuele herstructureringsdeskundige;
3. de klassenindeling en criteria op basis waarvan de schuldeisers en aandeelhouders zijn ingedeeld (lees hieronder);
4. de financiële gevolgen van het schuldeisersakkoord per klasse;
5. de waarde die naar verwachting kan worden gerealiseerd bij het bereiken van een akkoord;
6. de opbrengst die naar verwachting kan worden gerealiseerd bij een vereffening in faillissement;
7. de gehanteerde uitgangspunten en aannames bij de berekeningen onder e en f;
8. het moment waarop eventuele rechten aan de schuldeisers of aandeelhouders worden toebedeeld;
9. een eventuele nieuwe financiering die de schuldenaar in het kader van de uitvoering van het akkoord wil aangaan en waarom;
10. de wijze waarop de schuldeisers en aandeelhouders nadere informatie kunnen krijgen;
11. de procedure voor de stemming en het moment waarop deze plaatsvindt;
12. de wijze waarop een eventuele OR of personeelsvertegenwoordiging om advies is gevraagd.

Voorwaarden voor homologatie

Een schuldeisersakkoord komt alleen in aanmerking voor homologatie door de rechter als de besluitvorming over de inhouder van het akkoord aan de volgende vereisten voldoet:

1. de schuldeisers en aandeelhouders moeten in de gelegenheid zijn geweest om zich via een stemming over het akkoord uit te spreken;
2. homologatie van het schuldeisersakkoord moet in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd zijn.

Stemming schuldeisers / aandeelhouders

Uitsluitend schuldeisers van wie de rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd, mogen hun stem over het akkoord uitbrengen. Omdat het akkoord geen wijzigingen kan aanbrengen in verplichtingen van de schuldenaar jegens zijn werknemers, worden zij niet aangemerkt als stemgerechtigd.

Als het schuldeisersakkoord betrekking heeft op verschillende groepen schuldeisers of aandeelhouders, dan moeten zij in klassen worden ingedeeld (artikel 374 Fw). Het gaat hierbij om de vraag of deze betrokkenen in een faillissement van de schuldenaar ook verschillende posities zouden innemen. Daarnaast is relevant of bepaalde schuldeisers of aandeelhouders onder het akkoord verschillende rechten krijgen aangeboden.

Een onderscheid kan onder meer worden gemaakt tussen separatisten (bijvoorbeeld pand- en hypotheekhouders), preferente schuldeisers (schuldeisers met voorrang) en concurrente schuldeisers ('normale' schuldeisers).

Voor de volgende schuldeisers schrijft de wet dwingend voor dat zij in een bepaalde klasse moeten worden ingedeeld (artikel 374 Fw):

1. Concurrente schuldeisers worden samen in een klasse ingedeeld als zij minder dan 20% van hun vordering krijgen aangeboden (20%-regel) en het gaat om:

• midden en kleinbedrijf (MKB): maximaal 50 personen werkzaam met een vordering vanwege geleverde diensten/goederen of een onrechtmatige daad;
• microbedrijf: waarde van de activa minder dan € 350.000,, netto-omzet minder dan € 7.000.000,- en gemiddeld aantal werknemers minder dan 10 (artikel 2:395a BW);
• kleinbedrijf: waarde van de activa minder dan € 6.000.000,, netto-omzet minder dan € 12.000.000,- en gemiddeld aantal werknemers minder dan 50.

2. Schuldeisers met een pand- of hypotheekrecht worden in een aparte klasse ingedeeld, maar uitsluitend voor het deel van hun vordering waarvoor de voorrang tot zekerheid strekt. Voor het overige deel worden zij ingedeeld in een klasse van schuldeisers zonder voorrang.

Over het akkoord wordt vervolgens per klasse gestemd. Het akkoord is aangenomen als binnen één klasse met het akkoord is ingestemd door een groep van schuldeisers die ten minste twee derde van het totale bedrag aan vorderingen binnen die klasse vertegenwoordigen. Dit moet een klasse zijn die bestaat uit schuldeisers die bij faillissement naar verwachting een uitkering in geld zouden krijgen. Als het akkoord uitsluitend betrekking heeft op schuldeisers die bij faillissement geen uitkering in geld verwachten, dan geldt deze eis niet.

Gerechtvaardigdheid

Vervolgens geldt dat een dwangakkoord alleen aan de orde kan zijn als dit in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. In dit kader moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:

1. de onderneming ten behoeve waarvan het akkoord wordt aangeboden verkeert in een toestand waarin het aannemelijk is dat hij failliet zal gaan;
2. het doel van het akkoord is:
   1. het voorkomen van een dreigend faillissement; of
   2. de afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft, waarbij een beter resultaat kan worden behaald dan wanneer die afwikkeling zou plaatsvinden in faillissement.
3. uit de stemming blijkt dat er in ieder geval één klasse van betrokken schuldeisers of aandeelhouders het akkoord met meerderheid (2/3 van het totaal aan vorderingen binnen die klasse) steunt;
4. het akkoord moet redelijk zijn.