Bron: VAST / 2021 P-034 B-0015, Maarten Blok, e-ISSN 2667-307X, M.A.D. Lex, VAST | Verzekeringsrecht, aansprakelijkheid, schade en toezicht (vast-online.nl).
Ieder jaar wisselen tienduizenden huizen van eigenaar. Hoewel de verkoop (of de aankoop) van een woning vaak een feestelijke aangelegenheid is, gaat er toch nog wel eens het nodige mis. Een koper kan, na de overdracht, geconfronteerd worden met een gebrek aan het huis. Vooral als het gaat om een ernstig gebrek, zal de koper zich afvragen of de verkoper hiervoor aansprakelijk is. Ook een makelaar kan onder omstandigheden aansprakelijk zijn.
In dit artikel wordt eerst aandacht besteed aan de wettelijke bepalingen die van belang zijn bij de koop van een woning. Omdat in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt van de gestandaardiseerde overeenkomsten (het NVM-contract), zal ik de daarin opgenomen bepalingen met betrekking tot gebreken bespreken. Vervolgens komt de rol van de makelaar aan bod. Het artikel wordt afgesloten met enkele aanbevelingen voor de praktijk.
Inleiding
Stel, X verkoopt in januari 2019 een woonboerderij aan Y voor een bedrag van € 800.000. Het betreft een woonboerderij gebouwd in de jaren ’40 van de vorige eeuw. Er is geen kruipruimte onder de woning aanwezig. De koop wordt vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst, maar er wordt geen gebruikgemaakt van een NVM-contract. Na de levering van de woning in juni 2019 begint koper Y met een renovatie van de woning. Tijdens de sloopwerkzaamheden blijkt – na deskundig onderzoek – dat de balken waarop de vloer van de woonkamer rust, verrot zijn. De vloer kan niet worden gebruikt en de balken moeten vervangen worden. De kosten daarvan bedragen € 20.000. Daarnaast kan Y gedurende de herstelwerkzaamheden de woning niet bewonen en moet hij tijdelijk elders verblijven. De kosten daarvan bedragen € 2.000.
De verrotte balken in dit voorbeeld zijn evident gebrekkig. Wil koper Y zijn schade kunnen verhalen op verkoper X, dan zal dit onder meer mogelijk zijn wanneer gebrek gekwalificeerd kan worden als non-conformiteit (tekortkoming). Bovendien moet dan ook aan een aantal andere voorwaarden voldaan worden. De tekortkoming moet bijvoorbeeld aan X als verkoper toe te rekenen zijn en X moet in verzuim verkeren. Tot slot is het de vraag welke schadecomponenten voor vergoeding in aanmerking komen.
De wet
De koop van een woning valt onder de wettelijke bepalingen van titel 1 (koop en ruil) van boek 7 BW. De gelaagde structuur van het BW brengt mee dat ook de bepalingen van boek 6 BW relevant zijn bij de koop en verkoop van woningen.
De conformiteitseis van artikel 7:17 BW geldt daarom ook bij de koop van een woning. Deze eis houdt in dat de afgeleverde woning aan de overeenkomst moet beantwoorden (lid 1). Voldoet de afgeleverde woning hier niet aan, dan is er sprake van een gebrek dat als non-conformiteit kan worden gekwalificeerd. Uit het tweede lid van artikel 7:17 BW volgt dat een geleverde woning niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer de woning niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Een voor de hand liggende vraag is dan: ‘wat mag een koper nu eigenlijk verwachten?’ Het antwoord op deze vraag volgt eveneens uit lid 2; de koper mag verwachten dat de woning de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet hoeft te betwijfelen.
In het zojuist genoemde voorbeeld mag koper Y verwachten dat de vloer bruikbaar is en de balken niet verrot zijn. Y hoeft daar, gelet op het feit dat de vloer er op het eerste gezicht goed uitzag en de balken niet direct zichtbaar waren, niet aan te twijfelen.
Onderzoeksplicht
Uit de zinsnede ‘en waarvan hij de aanwezigheid niet behoeft te betwijfelen’, volgt dat er op de koper een plicht tot onderzoek rust. Van de koper wordt verlangd dat hij zich verdiept in de woning die hij koopt en daar het nodige onderzoek voor doet of laat doen. Hoe ver die onderzoeksplicht reikt, is niet concreet aan te geven. Afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het gevalmoet beoordeeld worden of de koper aan zijn plicht tot het verrichten van onderzoek heeft voldaan. Een belangrijke omstandigheid die daarbij een rol kan spelen, is bijvoorbeeld de ouderdom van de gekochte woning. Naarmate de woning ouder is, rust er een zwaardere onderzoeksplicht op de koper. Ook komt relevantie toe aan de hoedanigheid van de koper. Op een professionele koper zal de plicht tot het verrichten van onderzoek zwaarder drukken, dan op een niet-professionele koper.1
De onderzoeksplicht gaat in de regel echter niet zo ver dat meteen destructief onderzoek verrichtmoet worden. De woning is immers nog eigendom van de verkoper en daar kan de koper niet zomaar een inbreuk op maken. Y kan derhalve niet verweten worden dat hij zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt door – tijdens een bezichtiging – de vloer niet verwijderen. Omdat er geenkruipruimte aanwezig is, had Y het gebrek ook niet kunnen ontdekken.
Als de verkoper wordt bijgestaan door een makelaar zal er eerder sprake zijn van een mededelingsplicht. Een deskundig makelaar weet dat woningen in bepaalde gebieden of uit een bepaald bouwjaar behept kunnen zijn met bepaalde gebreken. De deskundige kennis van de makelaar wordt dan in het kader van de mededelingsplicht aan de verkoper toegerekend. Datzelfde geldt als de koper zich door een makelaar laat bijstaan. Een makelaar die optreedt voor een koper dient bedacht te zijn op de mogelijke aanwezigheid van verborgen gebreken, zeker als het gaat om de aankoop van een oudere woning.
Mededelingsplicht
De onderzoeksplicht van de koper is bovendien niet onbegrensd. De keerzijde van de onderzoeksplicht van de koper ligt in de mededelingsplicht van de verkoper. Een verkoper mag bij de verkoop van een zaak niet alleen oog hebben voor zijn eigen belang. Ook de belangen van de koper moet hij in acht nemen. Dat betekent dat een verkoper op vragen van de koper moet reageren, maar ook ongevraagd informatie over de woning moet delen. De koper mag er bovendien van uitgaan dat de informatie die de verkoper met hem deelt juist is.2 Als de verkoper in het voorbeeld zou hebben medegedeeld dat de constructie van de vloer deugdelijk is, dan mag de koper daarvan uitgaan en hoeft hij daar geen zelfstandig onderzoek naar te verrichten. De mededelingsplicht van de verkoper houdt ook in dat wanneer de verkoper informatie had behoren te geven, hij zich er niet op kan beroepen dat de koper geen of onvoldoende onderzoek heeft verricht.3
In het algemeen is sprake van een mededelingsplicht voor de verkoper als deze een bepaalde eigenschap van de zaak kent (of hoort te kennen) die niet bekend is bij de koper, terwijl de verkoper weet (of hoort te weten) dat die eigenschap voor de koper van belang is. Kortom: als de verkoper het gebrek kent, is er bijna altijd sprake van een mededelingsplicht. De verkoper kan ook een mededelingsplicht hebben als hij ‘slechts’ het vermoeden heeft van het gebrek.
Als er bij de verkoop van een woning sprake is van een deskundige verkoper, waaronder ook wordt verstaan de verkoper die zich door een makelaar bij laat staan, zal in het algemeen eerder sprake zijn van een mededelingsplicht aan de kant van de verkoper.4 De deskundige verkoper, bijgestaan door een makelaar moet verplicht alle essentiële informatie met de koper delen. Dus ook deinformatie die de verkoper hoort te kennen. Als de verkoper zich niet door een makelaar laat bijstaan, geldt die verplichting voornamelijk voor eigenschappen die de verkoper daadwerkelijk kent. Anderzijds hoeft de verkoper geen mededelingen te doen over eigenschappen die de koperzelf eenvoudig kan waarnemen, zoals bij scheuren in de muur of bij vochtplekken. Wel moet de verkoper daar desgevraagd nadere informatie over verschaffen.
Prioriteitsregel en uitzonderingen
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de mededelingsplicht van de verkoper prevaleert boven de onderzoeksplicht van de koper. Er zijn echter uitzonderingen op deze prioriteitsregel denkbaar.5 Als er bij een bouwkundige keuring bijvoorbeeld vochtplekken worden aangetroffen, dan kan dat reden zijn voor de koper om verder (destructief) onderzoek te laten verrichten. Doet de koper dat niet, dan kan de koper niet verwijten dat de verkoper zijn mededelingsplicht heeft geschonden.6
Als zowel de verkoper als de koper zich door een makelaar laten bijstaan zal de mededelingsplicht prevaleren. De door de koper aangesproken verkoper zou in dat geval de verkoopmakelaar aansprakelijk kunnen stellen omdat deze de belangen van de verkoper onvoldoende heeft gediend. Hetzelfde geldt voor de makelaar van de koper indien de onderzoeksplicht toch blijkt te prevaleren en de makelaar van de koper zijn zorgplicht tegenover de koper niet (voldoende) is nagekomen.
Als er sprake is van non-conformiteit dan betekent dit dat er sprake is van een tekortkoming als bedoeld in artikel 6:74 BW. Wil de koper aanspraak kunnen maken op schadevergoeding dan moet deze tekortkoming aan de verkoper toegerekend kunnen worden. Die toerekening kan (zie artikel 6:75 BW) plaatsvinden op grond van (a) schuld, (b) rechtshandeling of (c) krachtens verkeersopvatting. Van toerekening op grond van schuld is bijvoorbeeld sprake wanneer de verkoper zijn mededelingsplicht schendt of wanneer de verkoper een verwijt valt te maken met betrekking tot het gebrek. Zijn er in de koopovereenkomst garanties opgenomen en worden die geschonden, dan kan de tekortkoming op grond van een rechtshandeling aan de verkoper worden toegerekend. Of het mogelijk is om een tekortkoming toe te rekenen op grond van de verkeersopvatting is omstreden. Uit een uitspraak van de rechtbank Arnhem7 blijkt dat toerekening op grond van de verkeersopvatting mogelijk is. Dammingh geeft echter dat aan dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad en in de literatuur geen aanwijzingen te vinden zijn dat bij de koop van een onroerende zaak non-conformiteit krachtens de verkeersopvatting voor risico van de verkoper zou moeten komen.8
Schadevergoeding
Wil een koper aanspraak kunnen maken op schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming dan zal de verkoper in verzuim moeten verkeren omdat nakoming in de regel nog mogelijk is (zie artikel 6:74 lid 2 BW). De vraag die rijst is of een ingebrekestelling nodig is om het verzuim in te laten treden. De meningen zijn ook hier verdeeld. Van Schaijk9
meent dat uit de aard van de op de verkoper rustende leveringsverplichting volgt dat het verzuim van rechtswege intreedt. Bovendien kan bepleit worden dat de datum van levering die partijen zijn overeengekomen een fatale termijn is als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW. Anderen, waaronder Dammingh, menen dat een ingebrekestelling wel nodig is voor het intreden van verzuim.10 De rechtbank Midden-Nederland heeft in een uitspraak van 26 juni 201911 geoordeeld dat voor het intreden van verzuim wel een ingebrekestelling nodig is. De datum van levering is volgens deze rechtbank geen fatale termijn voor de behoorlijke nakoming, maar (slechts) de datum waarop de eigendom van de woning moet worden overgedragen.
Als vaststaat dat het gebrek aan de verkoper kan worden toegerekend, dan heeft de koperaanspraak op vergoeding van schade. Deze schade bestaat in de eerste plaats uit de kosten die de koper moet maken om het gebrek te verhelpen. In het voorbeeld gaat het dan om de kosten van herstel (vervangende schadevergoeding) van de balken van € 20.000. Daarnaast heeft de koper ook aanspraak op vergoeding van de kosten die een gevolg zijn van het gebrek; de zogenaamde aanvullende schadevergoeding. In het voorbeeld gaat het dan om de kosten voor het huren van de vervangende woonruimte van € 2.000.
Andere remedies
Het is ook voor te stellen dat er wel sprake is van non-conformiteit, maar dat deze tekortkoming niet aan de verkoper kan worden toegerekend. Welke opties heeft de koper dan?
Uit artikel 7:21 BW volgt dat de koper in dat geval een aantal opties heeft. Bij de koop van een woning zullen de daar in het eerste lid onder a (aflevering van het ontbrekende) en c (vervanging)genoemde opties praktisch gezien niet mogelijk zijn. Wat resteert is dan herstel van de afgeleverde zaak mits de verkoper daar redelijkerwijs aan kan voldoen. Of herstel mogelijk is, is onder meer afhankelijk van de omvang van de herstelkosten in verhouding tot de waarde van de woning. Verkoper X uit het voorbeeld zou redelijkerwijs – gelet op de herstelkosten van € 20.000 en afgezet tegen de waarde van de woning – gehouden kunnen worden die kosten aan koper Y te vergoeden.
Voor ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW is toerekenbaarheid van de tekortkoming evenmin vereist. Ontbinding is echter niet mogelijk als er sprake is van kleine gebreken; de tekortkoming moet de ontbinding en haar gevolgen immers wel rechtvaardigen. Een geslaagd beroep op ontbinding van de overeenkomst bevrijdt partijen van de nog op hen rusten de verbintenissen. Voor zover er een verbintenis is nagekomen, moet deze wegens de ontbinding ongedaan gemaakt worden. Bij de ontbinding van de koopovereenkomst van een woning, wegens een na de eigendomsoverdracht ontdekt gebrek, betekent dit dus dat de koper de woning weer in eigendom moet overdragen aan de verkoper en de verkoper de ontvangen koopsom aan de kopermoet terugbetalen. Dit is niet gewenst en daarom is het alternatief de gedeeltelijke ontbinding(artikel 6:270 BW) van de koopovereenkomst. Gedeeltelijk ontbinding leidt dan tot een vermindering van de koopprijs met het bedrag van de herstelkosten. Ook hierop zou koper Y in het voorbeeld een beroep kunnen doen.
Tot slot zou de koper ook op de voet van artikel 6:228 in combinatie met artikel 6:230 lid 2 BW bij de rechter kunnen vorderen dat de overeenkomst wordt gewijzigd zodat het nadeel wordt opgeheven. Het nadeel zal in de regel bestaan uit een vermindering van de koopsom met de herstelkosten. Het gaat hier dan om een geval van wederzijdse dwaling vanwege het ontbreken van toerekenbaarheid aan de verkoper. Beide partijen zullen niet van de verrotte balken op de hoogte zijn geweest. Wederom geldt dat dit een optie is waarop koper Y een beroep kan doen.
Bij deze alternatieve remedies is dus wel van belang om te beseffen dat alleen de herstel kosten voor vergoeding in aanmerking komen. De aanvullende schade, zoals de kosten van het huren vaneen vervangende locatie, komen bij deze alternatieve oplossingen niet voor vergoeding in aanmerking.
Klachtplicht
Een verkoper die door een koper op een gebrek wordt aangesproken, kan een beroep doen op schending van de klachtplicht zoals deze op voet van de artikelen 6:89 BW en 7:23 BW op de koperrust. Binnen bekwame tijd nadat de koper het gebrek heeft ontdekt of dat had kunnen ontdekken, moet hij de verkoper daarvan op de hoogte brengen. Schending van deze termijn heeft grote gevolgen voor de koper omdat hij in dat geval al zijn aanspraken en rechten verspeelt. De gedachte achter deze klachtplicht is dat de verkoper beschermd moet worden tegen late, en daarmee moeilijk te betwisten, klachten.
Een belangrijke vraag is vervolgens ‘binnen welke termijn moet er geklaagd worden?’ Het antwoord daarop is niet in concreto te geven. Tot enkele jaren terug gold dat een koper die meer dan tweemaanden na het moment van ontdekking van het gebrek (of het moment waarop hij het gebrek had behoren te ontdekken) klaagde bij de verkoper het risico liep om met lege handen naar huis te gaan. Op grond van jurisprudentie uit 201312 en 201413 speelt het tijdsverloop sindsdien een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol meer. Als de verkoper niet wordt benadeeld, kan een koper ook na die termijn van twee maanden nog klagen en zijn aanspraken behouden. De Hoge Raad heeft dit in zijn arrest van 12 december 201414 herhaald.
De relevantie van dit arrest ligt verder met name besloten in de duidelijkheid die de Hoge Raad heeft geschapen wat betreft de stelplicht en de bewijslast in relatie tot de klachtplicht. De stelplichten de bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die een beroep op schending van de klachtplicht kunnen laten slagen, rust op de verkoper. Er is immers sprake van een bevrijdend verweer. De verkoper moet dus als onderbouwing van zijn beroep op schending van de klachtplichtstellen (en zo nodig bewijzen) op welk moment de koper heeft ontdekt (of had behoren te ontdekken) dat de woning niet aan de overeenkomst beantwoordt. Bovendien moet de verkoperstellen (en zo nodig bewijzen) dat het tijdsverloop zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van klagen binnen bekwame tijd. Anderzijds, als de verkoper zich op schending van de klachtplicht beroept, ligt het op de weg van de koper om te stellen en te bewijzen dat en op welktijdstip hij heeft geklaagd.
Juridische gebreken
De conformiteitseis heeft betrekking op gebreken van feitelijke aard, zoals de aanwezigheid van asbest, een verrot dak enzovoort. Gebreken hoeven echter niet alleen feitelijk van aard te zijn, maar kunnen ook van juridische aard zijn. Denk bijvoorbeeld aan een erfdienstbaarheid ten gunste van het naburige erf dat op het perceel rust. Artikel 7:15 BW bevat een regeling voor dergelijke juridische gebreken, voor zover deze als bijzondere lasten kunnen worden aangemerkt. De verkoper moet de onroerende zaak zonder dergelijke gebreken overdragen, tenzij de koper uitdrukkelijk die bijzondere lasten heeft aanvaard. Waar de verkoper bij feitelijke gebreken aan de koper zou kunnentegenwerpen dat deze voor rekening en risico van de koper komen omdat de koper zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt, gaat dat verweer niet op als sprake is van bijzondere lasten.
Onder de bijzondere lasten vallen in elk geval de privaatrechtelijke beperkingen, zoals de genoemde erfdienstbaarheid, die op het onroerend goed rusten. Maar ook publiekrechtelijke beperkingenvallen daaronder voor zover zij in een beschikking als bedoeld in artikel 3:41 Awb zijn vervat. In de praktijk kan het voorkomen dat een onroerende zaak wordt verkocht als woning, maar dat bewoning op grond van het vigerende bestemmingsplan niet is toegestaan. Hierbij is het wel van belang om op te merken dat een bestemmingsplan, bestuursrechtelijk gezien, geen beschikking is. Een bestemmingsplan wordt dan ook niet gezien als bijzondere last zoals bedoeld in artikel 7:15BW.15 Een koper die een gewenste bestemming van het gekochte onroerend goed niet kan verwezenlijken vanwege het bestemmingsplan, kan de verkoper niet op grond van artikel 7:15 BW aanspreken. Wat voor de koper dan resteert, is het aanspreken van de verkoper op grond van non-conformiteit (artikel 7:17 BW) of op grond van dwaling (artikel 6:228 BW). Daarbij geldt dan wel dat er op de koper een onderzoeksplicht rust (artikel 7:17 BW) of dat de dwaling mogelijk voorrekening van de koper moet blijven.16
Afwijken van de wet
De wettelijke regeling omtrent de koop van een woning is van regelend recht. Dat betekent dat inkoopovereenkomsten van die wettelijke regeling kan worden afgeweken. Dat gebeurt in de praktijk ook regelmatig. Bij de koop van woningen wordt veelvuldig gebruikgemaakt van gestandaardiseerde koopcontracten, zoals het model van NVM.
Uit artikel 6.1 van het meest recente model volgt dat de woning wordt overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende, zichtbare en onzichtbare, gebreken. Alle gebreken komen dus volgens deze bepaling voor rekening en risico van de koper. Als in het genoemde voorbeeld gebruik zou zijn gemaakt van het NVM-contract zou uit deze bepaling dus volgen dat koper Y opdraait voor alle gevolgen van de verrotte balken.
Echter, artikel 6.3 van het NVM-contract brengt een belangrijke nuancering op dit uitgangspunt aan. Conform het aldaar bepaalde, verklaart de verkoper dat de woning bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als woning.17 Echter, gebreken die het normale gebruik van de woning belemmeren en die aan de koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst komen voorrekening en risico van de koper. Hieruit volgt dus dat op de koper – ook bij het gebruik van het NVM-contract – een onderzoeksplicht rust. Bovendien bepaalt artikel 6.3 dat voor gebreken die niet bij koper bekend of kenbaar waren, de verkoper alleen aansprakelijk is voor de herstelkosten, waarbij tevens rekening wordt gehouden met een aftrek van nieuw voor oud. Slechts wanneer de verkoper een verwijt treft, is hij ook voor overige (aanvullende) schade aansprakelijk.
Koper Y uit het voorbeeld zou kunnen stellen dat hij de woning niet als woning kan gebruiken vanwege de ondeugdelijke constructie van de vloer. Van de ruimte waarin het woongenot het meest wordt beleefd, de woonkamer, kan hij immers geen gebruikmaken. Y was niet bekend met dit gebrek en had daar ook niet mee bekend kunnen zijn. Dat betekent dat op basis van het NVM-contract verkoper X aansprakelijk is, met dien verstande dat die aansprakelijkheid beperkt blijft tot de herstelkosten.
Van belang is om vast te stellen dat artikel 6.3 het heeft over de feitelijke eigenschappen die de woning moet bezitten. Voor de juridische beperkingen bevat artikel 6.2 van het modelcontract een voorziening. Krachtens deze bepaling moet de verkoper meedelen welke beperkingen er op de onroerende zaak rusten en verklaart de koper die bijzondere lasten uitdrukkelijk te aanvaarden. Hiermee sluit artikel 6.2 aan bij het bepaalde in artikel 7:15 BW. Opgemerkt wordt dat de beperkingen die niet als bijzondere last gekwalificeerd kunnen worden, bijvoorbeeld de bestemming krachtens het bestemmingsplan, niet onder het bereik van artikel 6.2 valt. De koper heeft in een dergelijke situatie ook niets aan de regeling van artikel 6.3 want die bepaling heeft alleen betrekking op de feitelijke eigenschappen van het onroerend goed. Op grond van het bepaalde in artikel 6.1 komt een bestemming die bijvoorbeeld bewoning verhindert daarmee voorrekening en risico van de koper. Dat volgt ook uitdrukkelijk uit de tekst van artikel 6.1: ‘koper aanvaardt deze staat en daarmee ook de op de onroerende zaak rustende publiekrechtelijke beperkingen voor zover dat geen “bijzondere lasten” zijn.’
Wat nog wel aandacht verdient is dat op de normaal gebruik bepaling in het modelcontractregelmatig een uitzondering wordt gemaakt door het opnemen van specifieke extra clausules. De belangrijkste clausules zijn de ‘ouderdomsclausule’ en de ‘niet zelf bewoningsclausule’. Doormiddel van het gebruik van deze clausules voorkomt of beperkt de verkoper zijn aansprakelijkheid. In het geval van een ouderdomsclausule verklaart de koper bekend te zijn met de ouderdom van de woning en de gebreken die als gevolg van die ouderdom aan de woning kunnen kleven. Bij een niet zelf bewoningsclausule geeft de verkoper aan de woning nooit zelf te hebben gebruikt zodat de verkoper niet op de hoogte is van eigenschappen en/of gebreken waarvan hij wel op de hoogte zou zijn geweest als hij de woning zelf feitelijk had gebruikt. Volgens de niet zelf bewoningsclausule zouden dergelijke eigenschappen of gebreken voor risico komen van de koper. Deze clausules behoren niet tot de standaardbepaling van het NVM-contract. Daarom worden zij meestal opgesteld door de (verkopend) makelaar. Dergelijke clausules kunnen leiden tot discussie of zelfs procedures18 vanwege gebrekkige of slordige formulering. De rechter moet in dat geval de geformuleerde clausule uitleggen aan de hand van de welbekende Haviltex-maatstaf.
De rol van de verkopend makelaar
De verkopend makelaar heeft op basis van een overeenkomst van bemiddeling een contractuele relatie tot zijn opdrachtgever, de verkoper. De verkopende makelaar moet ten opzichte van zijn opdrachtgever, de verkoper, de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Als de verkoper met succes door een koper wegens een tekortkoming wordt aangesproken, dan zijn er situaties denkbaar waarbij de verkoper zijn schade kan verhalen bij de door hem ingeschakelde makelaar. Dat zal met name het geval zijn bij een tekortkoming waarmee de verkoper niet bekend was, maarde makelaar – gelet op zijn expertise – wel bekend mee had kunnen zijn. Hij had de verkoper daar dan over moeten informeren of waarschuwen.
Er bestaat geen contractuele rechtsverhouding tussen de makelaar en de koper. Een eventuele aansprakelijkheid van de makelaar ten opzichte van de koper zal dan ook berusten op onrechtmatig handelen van de makelaar. Zo zijn er diverse procedures gevoerd door kopers van wie het vloeroppervlak van de koopwoning kleiner bleek te zijn dan het aantal vierkante meters dat in de verkoopstukken stond vermeld. De verkoper blijft in dergelijke procedures buiten schot. Zowel op grond van de wet (de conformiteitseis), als bij het gebruik van het NVM-contract stuit de koper namelijk op het bepaalde in artikel 7:17 lid 6 BW respectievelijk op artikel 6.11 dat een aanspraak wegens ‘ondermaat’ tegenover de verkoper verhindert. De koper heeft dan geen andere mogelijkheid dan de makelaar aan te spreken.
In zijn arrest van 13 juli 201819 heeft de Hoge Raad een kader geschetst waarbinnen een makelaar op grond van onrechtmatig handelen tegenover een koper aansprakelijk kan zijn. De makelaar moet – ook tegenover een koper als derde – de zorgvuldigheid in acht nemen die van hem gevergd kan worden. Doet hij dat niet dan handelt de makelaar onrechtmatig. Daarvan is onder andere sprake als de makelaar voorafgaande aan de koop onjuiste informatie aan de koper heeft verstrekt. Bij de beoordeling of de makelaar door het verstrekken van onjuiste informatie onrechtmatig heeft gehandeld, komt het volgens de Hoge Raad aan op het vertrouwen dat de koper aan die informatie mocht ontlenen. De koper mag er in de basis vanuit gaan dat het vermelde oppervlak is bepaald aan de hand van de zogenaamde Meetinstructie. Is die Meetinstructie niet gevolgd dan moet de makelaar dat duidelijk kenbaar maken aan de koper. Een algemeen geformuleerd voorbehoud in de verkoopbrochure: ‘Aan de inhoud van deze brochure kunnen geen rechten worden ontleend’ is daarvoor onvoldoende.
Aanbeveling voor de praktijk
Het veelgebruikte NVM-contract is een bruikbaar model voor de verkoop van particulier onroerend goed. De overeenkomst voorziet in een (evenwichtige) risicoregeling in geval van gebreken. Het NVM-contract biedt daarnaast ruimte om aanvullende bepalingen, zoals een ouderdomsclausule of een niet-bewoningsclausule toe te voegen. Wordt van die mogelijkheid gebruikgemaakt dan moeten deze bepalingen zorgvuldig (helder en ondubbelzinnig) geformuleerd worden.
De makelaar die voor de verkoper optreedt moet zorgvuldig handelen onder meer wat betreft het verstrekken van informatie met betrekking tot het object van koop. De koper mag ervan uitgaan dat de informatie die de makelaar namens de verkoper deelt juist is. Wil de makelaar aan aansprakelijkheid ontkomen dan zal er een specifiek voorbehoud met betrekking tot die informatie meegedeeld moeten worden. Als dat het geval is zal de koper extra op zijn hoede moeten zijn.
Als een koper met een gebrek geconfronteerd wordt, dient hij zo spoedig mogelijk daarover te klagen bij de verkoper. Hoewel het risico dat een koper al zijn aanspraken verliest minder groot is dan in het verleden, is het voor de koper beter daar geen enkel risico in te lopen.
Hoewel de mededelingsplicht meestal prevaleert boven de onderzoeksplicht doet een oplettende koper er verstandig aan (schriftelijk) vragen te stellen aan de verkoper of de verkopend makelaar en onderzoek te (laten) verrichten naar de te kopen zaak.
Noten
1 Zie hiervoor onder meer HR 15 november 1985, NJ1986/213 (Stavenuiter/Ranton).
2 HR 15 november 1957, NJ1958/67 (Baris/Riezenkamp).
3 HR 30 november 1973, NJ1974/97 (Van der Beek/Van Dartel).
4 Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHSHE:2019:3179.
5 HR 14 november 2008, NJ2008/588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen).
6 Zie bijvoorbeeld Rb. Limburg 10 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4193.
7 ECLI:NL:RBARN:2003:AF9112.
8 J. Dammingh, TvC2009, p. 120-128.
9 A.C. van Schaijk, ‘Het verzuim bij verbintenissen tot op- of aflevering’ NTBR 2004, p. 446-448.
10 J. Dammingh, Advocatenblad 2000, p. 220-221.
11 ECLI:NL:RBMNE:2019:2867.
12 Hoge Raad 8 februari 2013, NJ2014/497 (V.d. Steeg/Rabobank).
13 Hoge Raad 9 mei 2014, «JOR» 2014/256 (ABN AMRO/Botersloot).
14 ECLI:NL:HR:2014:3593.
15 ECLI:NL:HR:2016:2885.
16 ECLI:NL:HR:1986:AC9306 en ECLI:NL:HR:2015:3424.
17 NB: het is aan partijen bij de koopovereenkomst om in te vullen voor welk gebruik de onroerende zaak bestemd is.
18 Zie bijvoorbeeld gerechtshof Den Bosch, ECLI:NL:GHSHE:2005:AY2639 en HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:834.
19 ECLI:NL:HR:2018:1176.
