Het Europese Hof heeft op 22 juni 2017 in de zaak van de FNV en werknemers van kinderopvangorganisatie Estro tegen de firma Smallsteps in feite een dikke streep gezet door flitsfaillissementen zoals dat van Schoenenreus, Neckermann en lingerieketen Marlies Dekkers... Het Europese Hof besloot namelijk dat werknemers van een onderneming die doorstart via een 'pre-pack', hun baan en hun daarmee opgebouwde rechten behouden. Mooier geformuleerd: het Europees Hof oordeelde dat de Richtlijn Overgang van Onderneming ook geldt wanneer ondernemingsactiviteiten worden voortgezet door middel van een pre-pack.
Wat was ook alweer het geval?
In de Nederlandse wet (artikel 7:663 BW) is bepaald dat rechten en verplichtingen uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan van de vervreemder naar de verkrijger indien de onderneming wordt verkocht aan een andere partij (de overgang van onderneming). Deze regeling is een uitwerking van een Europese richtlijn (EG-Richtlijn 14 februari 1977). Als het bedrijf waar je werkt, wordt overgenomen door een andere partij, dan ga je dus automatisch mee over.
Er geldt wel een uitzondering: indien er sprake is van een faillissement, dan gaan rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet automatisch mee over (artikel 7:666 BW). Het faillissement is namelijk niet gericht op voortzetting van de onderneming, maar op het 'liquideren' daarvan. Het belang van de schuldeisers, niet perse dat van de werknemers, staat voorop. De schuldeisers moeten een zo groot mogelijk deel van hun vordering uitbetaald kunnen krijgen. De curator kan in faillissement het personeel eenvoudig ontslaan. Als in een faillissement een doorstart plaatsvindt, kan de verkrijgende partij zelf beslissen welke werknemer hij een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt en welke arbeidsvoorwaarden daarbij gelden. Krijg je als ontslagen werknemer van een failliete onderneming geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden, dan heb je pech.
In de afgelopen jaren van economische neergang heeft zich meerdere keren de situatie voorgedaan waarin grote bedrijven, mede door hoge loonkosten, failliet dreigden te gaan. Daarbij zou ook veel 'economische en maatschappelijke waarde' verloren gaan, indien pas na een faillissement onderhandeld kon worden over een doorstart. Met regelmaat lukte een dergelijke doorstart dan niet. Dat kostte ook veel werkgelegenheid.
De pre-packconstructie
In diverse faillissementen (onder meer dus van de Schoenenreus, Neckermann en lingerieketen Marlies Dekkers) is daarom gebruik gemaakt van de 'pre-packconstructie': de rechtbank benoemde in de fase voorafgaand aan een faillissement alvast een stille curator die als een soort 'fly on the wall' in alle stilte een doorstart voorbereidde. Vervolgens kon dan direct in faillissement de doorstart worden geformaliseerd. Dat scheelde dus een hoop verlies aan economische en maatschappelijke waarde. De werknemers hadden in deze constructie echter het nakijken. Zij stonden op straat of moesten slechtere arbeidsvoorwaarden accepteren om aan het werk te kunnen blijven bij de doorstartende onderneming.
De FNV en enkele werknemers hebben het faillissement van kinderopvangorganisatie Estro aangegrepen om deze praktijk te laten toetsen. Dat had succes. Het Europese Hof heeft geoordeeld dat de bescherming van de Europese Richtlijn over overgang van onderneming geldt indien sprake is van een pre-pack. De reden daarvoor is dat de pre-pack niet is gericht op liquidatie van de onderneming, maar op een doorstart.
Grote gevolgen
In de praktijk betekent het voorgaande dat werknemers die bij een pre-pack hun baan hebben verloren of genoegen hebben moeten nemen met slechtere arbeidsvoorwaarden, alsnog hun baan kunnen opeisen of naleving van hun oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden kunnen vorderen. Of dat een oplossing is voor langere termijn valt echter maar te bezien. Immers: indien die goede arbeidsvoorwaarden de belangrijkste reden waren voor een faillissement met een pre-pack, kan handhaving van de arbeidsvoorwaarden alsnog voor een faillissement zorgen. Van de regen in de drup zullen we maar zeggen...
Indien je meer informatie nodig hebt over overname van bedrijfsactiviteiten in faillissement of je bent als werknemer gedupeerd door een pre-pack, neem dan vooral contact met mij op. Misschien kan ik je verder helpen.
Gepubliceerd op 27 juni 2017
