Het aanbestedingsrecht is een merkwaardig rechtsgebied.
Het is bij mijn weten het enige rechtsgebied dat voornamelijk “gemaakt” wordt door rechters die rechtspreken in kort geding, tegen de achtergrond van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Al die voorzieningenrechters uit o.a. Den Haag, Amsterdam, Utrecht en Den Bosch moeten dan maar de richting aangeven hoe het aanbestedingsrecht moet worden uitgelegd.
Een arrest van een gerechtshof is uitzondering en uitspraken van de Hoge Raad moet je helemaal met een lampje zoeken.
Het is daarnaast ook een rechtsgebied dat autistische trekjes heeft: alleen als alles precies klopt is er een geldige inschrijving, foutenherstel is nauwelijks mogelijk en als je je vragen niet op tijd stelt is je beurt voorbij. Dat maakt het voor inschrijvers bepaald niet gemakkelijk.
Daardoor komen er uitspraken tot stand waar ik wel wat bezwaren tegen heb. Eén van die uitspraken is die van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant van 30 oktober 2017.
De kwestie
Een software-ondernemer schreef in op een aanbesteding van de gemeente Boxmeer. In de stukken werd bepaald dat communicatie met de gemeente alleen kon plaatsvinden via Negometrix, een internettool om inschrijvingen in te dienen.
Na de inschrijving werd de ondernemer toch uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, omdat een bepaald type kosten niet was inbegrepen in zijn aanbieding. Dat kan gebeuren, tant pis. Over de juistheid of onjuistheid daarvan kan worden geprocedeerd. Dat laat ik hier verder onbesproken. Het gaat over de manier waarop daarover werd gecommuniceerd. Dat ging zo:
Op 8 september 2017 is het bericht, waarin stond dat de ondernemer van verdere deelname werd uitgesloten, aan de ondernemer verzonden. Na ontvangst van deze gunningsbrief van 8 september, heeft de ondernemer op 12 september 2017 telefonisch contact gezocht met een werknemer van de gemeente en met de concern-inkoper van de gemeente. De termijn om een dagvaarding uit te brengen is door de gemeente naar aanleiding van die contacten met twee dagen verlengd.
De ondernemer werd door de voorzieningenrechter echter hard op de telefonische contacten afgerekend. Hoewel alle betrokken personen op de zitting aanwezig waren en het ook de voorzieningenrechter duidelijk was dat “in ieder geval een verzoek tot verlenging van de bezwaartermijn onderwerp van gesprek is geweest”, overweegt de voorzieningenrechter dat de ondernemer als professionele partij geacht moet worden te begrijpen dat de regel dat alleen via Negometrix mag worden gecommuniceerd, bedoeld is om te voorkomen dat een inschrijver buiten de andere inschrijver om zou kunnen communiceren met de gemeente. Om die reden, zegt de voorzieningenrechter, heeft de gemeente de ondernemer terecht uitgesloten van de procedure.
Normaal doen
Moet het nu écht zo dat, ook ná voorlopige gunning, alleen via een elektronische weg contact met de aanbestedende dienst mag worden gezocht?
Dat de wijze van benaderen vóór de aanbesteding wordt beperkt, begrijp ik. Waar de inschrijvers gelijk moeten worden behandeld en waar de overheid transparant moet zijn, is het evident dat contact opnemen met gemeentelijke medewerkers buiten de aangewezen contactpersoon om al heel snel tot uitsluiting zal moeten leiden. Dat is in mijn visie overigens nog geen rechtvaardiging om slechts elektronisch contact toe te staan en de reden daarvan is dat ik te vaak meemaak dat vragen gewoon niet meer worden beantwoord – en dan heb ik het niet over vragen die ook in de Inlichtingenfase hadden kunnen worden gesteld.
Maar na de gunning: wat is er tegen om dan een gesprek te voeren met de aanbestedende dienst, al was het maar om inzicht te krijgen in de wijze waarop de aanbestedende dienst de inschrijving van de nummer twee heeft gewaardeerd? Maar al te vaak maak ik mee dat in dat soort gesprekken duidelijkheid wordt gegeven die ertoe leidt dat mijn cliënten van een procedure afzien. Nuttige gesprekken derhalve, die via elektronisch verkeer niet kunnen worden gevoerd. En ja, ook een verzoek om verlenging van de termijn wordt in dat stadium gewoon gesteld en vaker wel dan niet ingewilligd.
Tip
Als u als inschrijver op een aanbesteding dan ook een voorschrift tegenkomt in de aanbestedingsstukken waarin staat dat contacten met de gemeente alleen maar mogen lopen via een elektronische weg, dan zou ik daarover in ieder geval de vraag stellen binnen welke termijn de aanbestedende dienst daarop antwoordt, en wat de mogelijkheden zijn als een antwoord uitblijft. Dat is één.
Daarnaast moet de vraag gesteld worden of een gesprek over de gunningsbeslissing binnen de twintig-dagentermijn kan worden gevoerd met een mens van vlees en bloed – en hoe de afspraak daarvoor moet worden gemaakt.
Met deze vragen voorkomt u het nare ongeluk van de ondernemer in de besproken zaak. Die werd om een telefoontje uitgesloten.
Onnodige formalisering en juridisering
Communicatie enkel per mail is onvoldoende om in dringende gevallen duidelijkheid te kunnen krijgen- zéker in een rechtsgebied waarin kleine onjuistheden in de inschrijving zo genadeloos worden afgestraft. Daarom vind ik dat met deze uitspraak een nieuw dieptepunt is bereikt in het formaliseren en juridiseren van de verhoudingen tussen aanbesteder en inschrijver. Het aanbestedingsrecht laat zich in de besproken uitspraak van zijn meest autistische kant tonen. Dat is naar mijn stellig inzicht onnodig.
Publicatiedatum: 4 december 2017
